Javier Wenceslao Ibáñez
Profesor Propio (U.P. Comillas, Madrid). Patrono (Fundación José de la Vega-DIEM)

1.      El contexto europeo: autonomía del asesor independiente y dependencia del cliente respecto al asesor. Hace apenas año y medio, merced a la fundamental Directiva de Mercados de 2004, nuestro legislador comunitario decidió incluir entre los servicios de inversión el asesoramiento financiero[1], considerándolo, en sintonía con las organizaciones privadas líderes del sector en Europa[2], como una genuina profesión autónoma y separada del resto de los quehaceres vinculados a la industria del mercado de capitales (analistas, gestores de patrimonios[3], intermediarios de diversa índole, auditores…).
Entre las razones explicativas de esa entronización no puede dejar de apuntarse a dos: una genérica, la proliferación de escándalos financieros, que hace urgente retomar y reforzar el objetivo, prioritario para conservar los mercados mismos, de proteger al inversor frente a la desinformación; y otra más específica, a saber, la constatación ineluctable de que “los inversores dependen cada vez más de las recomendaciones personalizadas”[4] de los profesionales del mercado. Y entre los profesionales, la nueva Directiva sitúa a los puros asesores, junto a quienes, además de tener otra profesión en el mercado de valores (como los precitados) además asesoran a sus clientes sirviéndoles tales recomendaciones individuales, ad hoc o personalizadas según los propios propósitos u objetivos de inversión, y las limitaciones patrimoniales del cliente. 
¿Por qué afirmaron los redactores de la Directiva que la dependencia del cliente respecto del asesor es cada vez mayor? No es difícil entrever aquí el concurso de factores como:
a) el acelerado incremento de la complejidad de los mercados, instrumentos y servicios de inversión, que inutiliza los conocimientos medios o estándar de éste para tomar decisiones cabales;
b) la percepción común de fracaso generalizado de la gestión colectiva (fondos de inversión y de pensiones) y de su elevado coste para el ahorrador;
c) el deseo creciente de los inversores por tomar las riendas de sus propias inversiones y de inculturarse en el sistema financiero, contrapuesto sin embargo a su inexperiencia o a su desinformación sobre los mercados;
d) la cautela que los frecuentes abusos de mercado[5], en contextos de alta volatilidad, han generado en los últimos tiempos en el inversor medio, que busca hoy asesores alejados de quienes les han defraudado y en quienes ya no confían (bancos y cajas, banca de inversión, gestores de fondos, brokers y analistas…).

2. La independencia del asesor financiero desde la óptica legal. La Directiva de mercados considera, desde 2004, que prestan asesoramiento independiente los profesionales o empresas de inversión (ex artículo 4.1, incluidas las personas físicas supervisadas y auditadas que tutelen el patrimonio de clientes como exigen las leyes) que formulan estrategias y recomiendan invertir (o no) en valores o instrumentos financieros:
a)                  Por orden o encargo de varias empresas de inversión (dos o más), pues entonces se trata de asesores no vinculados a ninguna de ellas en particular, pero vinculados a la postre, lo cual generará más conflictos con clientes (por falta de independencia) en la medida en que dependan de esas empresas o bancos a la par que atienden a sus clientes (a mayor número de bancos mandantes, menor grado de conflictividad y viceversa).
b)                  Ejerciendo por cuenta propia, caso del genuino asesor financiero independiente, que normalmente no deja de realizar otras operaciones para clientes, llegando a quedar absorbida la profesión de asesor por otra en la que se encuadra el asesoramiento (gestión de carteras, comisión bursátil…).

Consonantemente con lo expuesto, no es asesor independiente en la nueva legislación comunitaria:
a)                  El “agente vinculado”, obrante bajo “responsabilidad plena e incondicional de una sola empresa de inversión por cuya cuenta actúa” (art. 4 Directiva 2004/39), no sólo asesorando, sino intermediando para promover su negocio[6]. Es el caso, por ejemplo, de los agentes de un banco de inversión, o de una casa de análisis, que suelen actuar a un tiempo como brokers de los clientes, a la par que son servidores de todas las líneas de negocio del banco, situándose así claramente en posición de conflicto: han de servir al banco y a sus clientes, y principalmente al primero (contrato principal), lo que redunda necesariamente en perjuicio de los segundos, así en términos de información como en punto a la asunción de riesgos.
b)                  El profesional del mercado que, aun siendo conceptualmente un independiente, no es principalmente un asesor: es el caso del broker, gestor[7], analista[8], auditor, consultor tributario o abogado que además asesora en materia de inversión, caso muy frecuente, pero en declive, merced al fenómeno de especialización anunciado.

3. El verdadero significado de la independencia. La ambigüedad del término “independencia” es notoria en todo el ámbito del buen gobierno corporativo, pues a menudo se confunde, adrede no pocas veces, con conceptos próximos. Por ejemplo, con la calidad del desempeño o con el “prestigio profesional”[9], entendido a la sazón como garantía de la propia independencia, en la medida en que sólo quien es competente puede gozar de independencia, por deberse sólo a su propia fama. Lo cierto es que muchas veces se confunde el prestigio con la fama, que se obtiene aquél gracias a ésta, y que la fama a su vez suele fundarse razones en buena medida ajenas a la independencia; así, con los asesores de grandes bancos de inversión, conocidos en los medios, y nombrados por su trayectoria leal al propio órgano de administración del banco, o de sociedades sobre las que asesoran. 
Distinto es que el prestigio se vincule a la competencia, pericia o experiencia profesional como indicio de competencia (no siempre experiencia y competencia van unidos, por desgracia)[10]. En este supuesto, el prestigio sí es una cualidad idónea para el asesor independiente; aunque por sí misma, claro, no garantiza la independencia, y ni siquiera es necesaria para que ésta se dé.
Debe considerarse que el genuino asesor independiente[11] necesita estar desligado de cualesquiera cargos, pactos o relaciones comerciales o profesionales, y especialmente de aquellos que involucren cualquier género de órdenes, mandatos o instrucciones provenientes de una empresa oferente de servicios de inversión en el mercado.
Pero esa misma desvinculación debe darse respecto de cualquier empresa cotizada o emisora cuyos valores ofrezca el asesor a clientes, así como de sus respectivos accionistas de referencia, administradores y altos directivos. Y debe darse por tiempo suficiente[12], pues de lo contrario guardará el asesor suficientes intereses o conservará lazos significativos con las empresas causantes del conflicto de intereses como para tender naturalmente a recomendar tales instrumentos, productos o valores con preferencia a otros, más allá o al margen de su calidad objetiva o niveles reales de riesgo. No en vano la asesoría de inversión es contrato de confianza, y la confianza depositada arrastra al inversor hacia el destino que le señala el asesor. A contrario sensu, le disuade de alternativas de inversión potencialmente más eficientes o adecuadas para su perfil de ahorrador según su binomio rendimiento-riesgo individual.

4. Conclusión. Ciertamente, es complicado en mercados de capitales relativamente pequeños como el español, aunque no imposible, ser asesor independiente en el sentido expuesto. Y es difícil merced a la concurrencia de tres factores adversos: uno, el oligopolio de oferta de valores emitidos cotizados; otro, el oligopolio de oferta de servicios de inversión para la colocación, aseguramiento e intermediación de dichos valores e instrumentos; y un tercero, la habitualidad con que unos y otros oligopolistas acaparan el servicio de asesoramiento, cuenta habida de que pocos inversores están dispuestos a pagar el justo precio por una pericia y una competencia profesionales que, sin embargo, merece a nuestro juicio mayor retribución que otros servicios de inversión, sobre todo aquellos necesarios por exigencia normativa, como la comisión (recepción y transmisión de órdenes) o el depósito de anotaciones en cuenta. Téngase en cuenta que estos servicios automatizados y burocratizados son de prestación legalmente necesaria, y no así el servicio, siempre creativo, complejo e innovador, que presta un asesor financiero independiente.
Al menos, la Directiva de mercados de 2004 desbloquea el problema de inexistencia legal de la profesión, allanando el camino para que las Administraciones públicas se planteen seriamente reconocer oficialmente las asociaciones de independientes, normar el acceso reglado a la profesión, y fomentar sus capacidades reales para reforzar la transparencia y la credibilidad de los mercados. Tal vez el siguiente paso crucial sea habilitar a los asesores que acrediten competencia y experiencia para intermediar, solventando el problema de tener que acudir el inversor, una vez asesorado, a un broker. Pero aun esto es preferible: mejor escuchar una voz independiente y luego acudir al intermediario, que oír la lisonja interesada de éste antes de operar, o que, simplemente y cual muchos hacen, estrellarse en el mercado por invertir sin consejo alguno. Siempre que, claro, el independiente sea competente, diligente y veraz[13].